Unidad 16.
La competencia municipal.
1. Las competencias y atribuciones del
municipio. Diferentes teorías y sistemas legislativos.
2. El poder de policía municipal. Concepto. Los alcances del poder de policía y
sus límites. El principio de legalidad. La cuestión de la competencia municipal
en los lugares pertenecientes al Estado Federal. El nuevo artículo 75 inc. 30 de la
Constitución Nacional.
3. Servicios públicos municipales.
Noción. Clasificación. Modalidades de su prestación.
4. El régimen de bienes del
municipio. El dominio público municipal.
Los bienes patrimoniales. El uso de los bienes del municipio.
5. La obra pública municipal. Concepto.
Formas de Ejecución y Financiación. Régimen Jurídico.
6. Poder tributario municipal. Noción.
Teorías. Alcances. Los recursos
municipales en particular. La
inembargabilidad de los recursos municipales.
7. La relación de empleo público
municipal. Concepto. Régimen Jurídico.
Funcionarios y empleados municipales.
8. El acto administrativo municipal.
Concepto. Elementos. Vicios. La nulidad
del acto administrativo municipal. El
procedimiento administrativo municipal.
.
PODER DE
POLICIA
El poder de policía es —según
Joaquín V. González— “la potestad de restringir la libertad de los
individuos, con el fin de conservar la armonía de todos, establece reglas de
buena conducta, calculadas para evitar conflicto entre ellos”.
Para Miguel S. Marienhoff es
“una potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de
los derechos constitucionales de los habitantes. Dicho poder, dadas las
limitaciones que apareja en la esfera jurídica de los habitantes del país, es
una atribución perteneciente al órgano legislativo de gobierno, único con
competencia para establecer tales limitaciones”.
El poder de policía —ahora constitucionalmente explícitamente en
el artículo 75 inciso 30 de la ley suprema de la nación, luego de la reforma de
1994— corresponde tanto al gobierno federal, como a las provincias, municipios
y Ciudad autónoma de Buenos Aires, tiene su base en el artículo 14 y las
limitaciones prescriptas en los artículos 28 y 19 de la Constitución nacional y
con respeto de la teoría de la “razonabilidad” acuñada por nuestra Corte
Suprema de Justicia.
El poder de policía tiene dos conceptos: restringido y amplio. El
primero, propio de la doctrina europea, limita los objetivos del mismo a
asegurar la seguridad, salubridad y moralidad, mientras que el segundo, propio
de la doctrina y jurisprudencia norteamericanas, agrega a los objetivos
mencionados el del bienestar general.
Se clasifica en preventivo, reglamentario y represivo, con
distintas competencias tanto del Poder Ejecutivo como del Poder Legislativo
según los casos, y eventualmente, con la intervención del Poder Judicial en la
última etapa, para asegurar el respeto de los principios constitucionales.
En un fallo la Corte Suprema ha dicho:
La administración, el gobierno o el régimen municipal que los
constituyentes recocieron como esencial base de la organización política
argentina al consagrarlo como requisito de la autonomía provincial (artículo
5o.) consiste en la administración de aquellas materias que conciernen
únicamente a los habitantes de un distrito o lugar particular sin que afecte
directamente a la nación en su conjunto11 y, por lo tanto, debe estar investido
de la capacidad necesaria para fijar las normas de buena vecindad, ornato,
higiene, vialidad, moralidad, etcétera de la Comuna y del poder de preceptuar
sanciones correccionales para las infracciones de las mismas, pues aquéllas sin
estas son propias de la moral y no del derecho.
EL ORIGEN DE LA INSTITUCIÓN DEL PODER DE POLICÍA Y SU EVOLUCIÓN:
La figura bajo estudio aparece en el caso “BROWN Charles vs Estado
de MARYLAND” (1827). El Sr. BROWN era proveedor del Estado Confederal Central,
EE.UU, en materia de armas y pertrechos bélicos. En tal condición dirigía un
conjunto de carretas rumbo a la capital confederal de la ciudad de Washington
al pretender ingresar en territorio del estado confederado de MARYLAND el
convoy fue detenido por las milicias de aquel estado. El argumento de las
autoridades de MARYLAND era, que la carga transportada por el Sr. BROWN era
peligrosa para la vida y la salud de los habitantes estaduales. Se ve
claramente el conflicto, esto es la colisión entre derechos individuales del
Sr. BROWN (la libertad de tránsito por todo el territorio de su país) frente al
derecho social de la población de MARYLAND de atender a su propia seguridad. El
Sr. BROWN concurrió ante los tribunales de Justicia. Llegada la cuestión al
Tribunal de la Corte Suprema norteamericana, el Presidente del Alto Tribunal
Dr. John MARSHALL creo el instituto “POLICE POWER”, dice en su voto: Debe
entenderse que los derechos individuales ceden ante la presencia de un derecho
social. A lo más que puede aspirarse es a limitar el derecho individual no
pudiendo denegarlo, desconocerlo o conculcarlo.- En el caso concreto, el Estado
de MARYLAND podía limitar el derecho al libre tránsito del Sr. BROWN, pero no
podía desconocerlo o negarlo.-
MARSHALL, entendió que sí bien el tránsito por vía terrestre
estaba legítimamente limitado, ello no impedía autorizar al Sr. BROWN a continuar
su viaje, por vía fluvial primero en el Río DELAWARE y por intermedio del
océano Atlántico más luego hasta llegar al distrito confederal, o sea
Washington .-
Previamente BROWN, debía contratar 3 seguros, el 1°, un seguro a
favor de los habitantes ribereños. – El 2° es un seguro a favor de los
tripulantes y obreros embarcados en sus buques, y el 3°, ERGA OMNES, por la
peligrosidad de la carga transportada. -
LA RECEPCIÓN DEL PODER DE POLICÍA EN LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA DE
1853:
El Dr. ALBERDI, conocía de la creación del Dr. MARSHALL, fue así
que en su anteproyecto constitucional hizo ingresar el Poder de Policía en el
Art. 14.
DIFERENCIA ENTRE EL PODER DE POLICÍA Y LA POLICÍA DE SEGURIDAD:
Teoría de la Asimilación: Su autor es el Dr. Bartolomé FIORINI,
dice “que siendo de índole diferente estas 2 instituciones, terminan
asimilándose. -
Teoría de la Confusión: Su autor, Dr. Fernando GARRIDO FALLA, que
escribía que en realidad, ambas instituciones son absolutamente independientes,
pero terminan fusionándose, por confusión en el ejercicio práctico. -
Teoría de la negación Absoluta: “” El Dr. Adolfo MERKL, a quien
han seguido en argentina el Dr. GORDILLO y Losé Roberto DROMI, estos piensan
que ambas figuras son totalmente independientes
LIMITES AL PODER DE POLICÍA (DISTINTAS TEORÍAS)
a) La teoría restringida europea o criterio “Narrow”, tiene su
origen en la Corte de Casación y el Consejo de Estados Franceses y ha sido
perfeccionadas por autores como: Maurice HAURIOU, Gaston JEZE, Jorge RENARD,
Adolfo MERKL y Gûido ZANOBINI, solo admite la limitación de 3 plexos de
derechos, estos es los relativos a la seguridad, la salubridad y la higiene y
el orden público, por influencia de Rafael BIELSA, nuestra Corte Federal siguió
este criterio hasta 1921 existiendo 2 casos lideres:
“Empresa PLAZA DE TOROS c. MUNICIPIO de la CIUDAD de BUENOS
AIRES.-
“SALADERISTAS de BARRACAS c. PROVINCIA DE BUENOS AIRES.-
b) A partir de 1922 nuestra Corte por influencia de 2 juristas
argentinos, que fueron profesores en Universidades de EE.UU1, se adopto
entonces la teoría americana amplia también llamada “BROAD AND PLENARY”. “No
hay derecho alguno que no pueda ser limitado por el Poder de Policía”, la Corte
argentina sigue esta idea desde el caso “ERCOLANO” donde convalido por el voto
de sus 4 vocales y la disidencia del Dr. BERMEJO, la 1ª ley de prórroga de las
locaciones urbanas dictadas a fines de la presidencia de IRIGOYEN.-
Materia en que se ejercita el poder de policía. Ejemplos:
En cuanto a las materias en que se ejercita el poder de policía
por la municipalidad, Alcides Greca señala las siguientes: costumbres,
tránsito, publicidad, pesas y medidas, propiedad, sanitaria, atmosférica y
mortuoria.
1.Poder de policía municipal sobre espectáculos públicos en
lugares abiertos: aquí el municipio controla la seguridad de las instalaciones,
la potencia de los sonidos.
2. Policía municipal edilicia, controla las obras públicas y
privadas (Dirección de Obras Privadas). Por ej. El respeto de la ley de suelos,
del valor arquitectónico de determinadas propiedades, como también el respeto
entre la línea de edificación.
3. Policía de tránsito: vigila la no-comisión de infracciones
(Inspección General) v.g. la tarea de control de la circulación, del respeto
del debido estacionamiento, de impedir el estacionamiento en doble fila, de la
atención de las luces de los semáforos como así también de la obligación de no
circular en sitios urbanos por encima de los 40 Km x h velocidad que debe
reducirse en las bocas calles.
4. Policía de comercio: por ejemplo, en negocios gastronómicos que
haya baños separados para hombres y mujeres.
5. Policía de industria: aquí se controla el aspecto vinculado con
el hecho de que si los operarios comen en fabrica, la cocina y los comedores
deben ser independiente de los talleres, también que los obreros tengan baños
en el comedor separados de los baños del taller así mismo que se respeten los
horarios de descanso y los propios del trabajo de mujeres y de niños.
6. Policía de bromatología: se ocupa del estado del peso de los
ingredientes y demás elementos para alimentos y bebida. Los inspectores
municipales pueden retirar paquetes o frascos testigos parar efectuar análisis.
7. Policía de sanidad del medio ambiente: controlar la no
contaminación por vía de emanaciones de rodados o de fábricas.
8. Policía de espectáculos públicos cerrados: se debe controlar la
seguridad del local: la no superación del número de personas consignadas en la
habilitación, la no existencia o ingreso de elementos de pirotecnia, la
existencia de paneles que impida que la radiación de música supere los 90
decibeles con relación a los vecinos.
9. Policía de residuos debe controlar que no sean depositados en
lugares no autorizados o en horario diurnos no habilitados.
PODER DE POLICIA: Es una potestad atribuida
por el ordenamiento jurídico al Poder Legislativo o al órgano investido de
tales funciones, a fin de que este reglamente el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de los deberes constitucionales, es una facultad legislativa de
limitación. El fundamento se encuentra en el artículo 14 de la CN que
expresamente condiciona el goce de los derechos ahí numerados. La potestad estatal que tiende hacer efectiva
esa restricción recibe el nombre de poder de policía
Basalvilbaso enseñaba que} la policía
no debe confundirse con el llamado poder de policía, ya que esta es una
potestad reguladora de los derechos individuales reconocidos expresa o
implícitamente, la policía es una función o actividad administrativa que tiene
por objeto la protección de la seguridad.
Iturrez lo ha definido como “La
potestad en cuya virtud el Estado, con el fin de asegurar la libertad, la
convivencia armónica, la seguridad, la moralidad y el bienestar general de los
habitantes impone por medio de la ley, limitaciones razonables al ejercicio de
los derechos individuales, a los que no puede alterar y menos destruir.
Posturas:
a) Negatoria: el poder de policía, que afirma la
inutilidad categoría jurídica así definida se trata simplemente de una
actividad legislativa del Estado., otra postura reza que policía y poder de
policía considera que son denominaciones de una misma función que es ejercida
por distintos óranos del Estado
b) Afirmativa: Es a los fines de estudiar la
competencia de los entes públicos en tanto desarrollan actividades tendientes
al equilibro del interés particular y general de lo que llamamos bien común.
Los limites al poder de policía:
El Poder de Policía reside en que no existe derechos absolutos, y
que son susceptible de ser reglamentados y limitados, pero el mismo no puede
ejercerse en forma irrestricta ya que tiene 3 limites a) principio de
razonabilidad; b) Intimidad y de c) Legalidad.
PRINCIPIO
DE RAZONABILIDAD
Las leyes de policía son constitucionales sino destruyen o alteran
derechos adquiridos, las medidas deben ser razonables y convenientes, no
repugnantes a la Constitución Nacional. La ley solo puede aportar restricciones
a las libertades individuales, bajo condición expresa de que sean las misma
para todos y sean necesarias para asegurar el libre desenvolvimiento de la
actividad de cada uno. Ser razonable, fin público, circunstancias
justificantes, adecuación del medio elegido al fin propuesto y ausencia de
inequidad manifiesta. Obliga a ponderar con prudencia las consecuencias
sociales de la decisión, para evitar la arbitrariedad por “´prohibiciones
injustificadas” o “por excepciones arbitrarias”
Artículo
28.- Los principios, garantías y
derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio.
PRINCIPIO
DE LEGALIDAD
Toda limitación a los derechos y garantías individuales debe ser
efectuada por ley o basarse en ella, por ser la expresión soberanía popular.
Artículo
18.- Ningún habitante de la Nación
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar
y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué
justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos
para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y
los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y
no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará
responsable al juez que la autorice.
PRINCIPIO
DE INTIMIDAD
Garantiza el orden privado de las personas como zona de reserva
exenta de la autoridad de la ley y en donde en consecuencia no se admite
limitación alguna de los derechos individuales, salvo que de alguna manera
estos ofendan el orden y la moral pública.
Artículo
19.- Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
La cuestión de la competencia
provincial y municipal en los lugares pertenecientes al Estado Federal.
Se reconocen tres niveles estatales: nacional, Provincial y
municipal, que poseen una esfera de competencia propia, existen potenciales
situaciones de concurrencia o conflicto de competencia. Por ejemplo, las leyes
de tránsito, dado que las normas federales, leyes provinciales y ordenanzas
municipales. El conflicto también se presenta en los lugares pertenecientes al
Estacional nacional existente en los territorios provinciales, se tratan de
caso de establecimiento o lugares adquiridos por el estado federal para el
funcionamiento de una institución o servicio a su cargo, como una Universidad
Nacional, un aeropuerto, fortaleza militar o una estación de ferrocarril. El
Articulo 69 en su inciso 27 de la Constitución –nacional rezaba “Ejercer una
legislación exclusiva en todo el territorio de la Capital de la Nación, y sobre
demás lugares adquiridos por compra o cesión, en cualquiera de las provincias
para establecer fortalezas, arsenales, almacenes, y otros establecimientos de
utilidad nacional.
Una primera corriente extensiva o exclusivista de la jurisdicción
nacional, entendía que en los establecimientos de utilidad nacional la
competencia de la Nación excluía a las provincias y los municipios cualquiera
fuera la finalidad del establecimiento en la práctica, significo equiparar
dominio con jurisdicción y lo que es pero una federalización coactiva de
territorios provinciales. La sola existencia de propiedad nacional dejaba
automáticamente fuera de la competencia provincial y municipal.
Artículo
75.- Corresponde al Congreso:
30. Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital
de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los
fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio
de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los
poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no
interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.
Fallo Plaza de Toros (CJSN)
(Corte Sup., , 13/04/1869 - Plaza de toros).
Buenos Aires, enero 29 de 1869.
El Sr. Eduardo Bonorino en representación de una empresa
denominada Plaza de Toros se presentó al Juzgado Nacional de Buenos Aires,
diciendo que había ocurrido al gobierno de la provincia pidiendo permiso para
establecer la mencionada plaza, pero que el gobierno, fundado tal vez en la ley
de 8/1856 que prohibió el ejercicio de su industria, se había negado a su
solicitud, ordenándole ocurrir donde corresponda.
Que tratándose de una ley provincial contraria a las disposiciones
de la Constitución Nacional, que en su art. 14 Ver Texto acuerda a todos los
habitantes el derecho de ejercer libremente su industria, a los tribunales
federales correspondía restablecer la justicia conculcada, y resolver que no
estaba obligado a abstenerse de ejercer ese género de trabajo.
Que el art. 100 Ver Texto de la misma Constitución confiere a los
tribunales federales el juzgamiento de todas las causas regidas por ella, dando
a este tercer poder el especial encargo de velar por la observancia de la
Constitución.
Pidió que, declarándose inconstitucional la ley referida, el
juzgado resolviera que no estaba obligado a abstenerse de plantear la plaza de
toros.
Buenos Aires, enero 29 de 1869.
Ocurra donde corresponda. Ugarriza.
Bonorino pidió revocatoria de este auto o apelación en subsidio.
Dijo que por los documentos que había acompañado a su escrito se
veía que había ocurrido antes al gobierno provincial y éste se había declarado
incompetente, fundado en una ley que tenía el deber de acatar.
Que el mismo caso se encontraba cualquiera otra autoridad de la
provincia, y en cuanto a la Asamblea Legislativa, no podía pretenderse que
ocurriese a ella, pidiéndole que derógase una de sus leyes anteriores, puesto
que las leyes debían suponerse estables, y no era razonable que los mismos
legisladores las privaran de fuerza por revisaciones posteriores hechas a
solicitud de particulares.
Que por consiguiente el decreto que lo manda ocurrir ante
autoridades que no quieren o no pueden resolver la demanda, le cierra las
puertas por completo y lo inhabilita para llegar al libre uso de su derecho.
Que por otra parte, él había ocurrido al juzgado esperando obtener
el beneficio que el sistema federativo dispensa a los habitantes de la Nación,
amparándolos contra los golpes de la impremeditación o de la arbitrariedad, y
que el juzgado, sin fundar su auto, lo enviaba ante no sabe quién, puesto que
las autoridades soberanas de la provincia, ya le habían negado lo que
pretendía; de manera que el caso quedaba sin resolverse por falta de un juez
que le dijese si tiene o no derecho.
Concedida la apelación, se dictó lo siguiente:
Buenos Aires, abril 13 de 1869.
Considerando: Que es un hecho y también un principio de derecho
constitucional, que la policía de las provincias está a cargo de sus gobiernos
locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado, el de
proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos, y
que, por consiguiente, pueden lícitamente dictar leyes y reglamentos con estos
fines, no habiéndose garantido por el art. 14CN. a los habitantes de la
República el derecho absoluto de ejercer su industria o profesión, sino con sujeción
a las leyes que reglamentan su ejercicio; que siendo esto así, la justicia
nacional sería incompetente para obligar a una provincia, que ha prohibido las
corridas de toros, a soportar la construcción de una plaza para dar al pueblo
ese espectáculo, aun cuando pudiera ella calificarse de establecimiento
industrial, como se pretende, y el ejercicio de esa industria, no ofendiera el
decoro, la cultura y la moralidad de las costumbres públicas; por estos
fundamentos, se confirma, con costas, el auto apelado de fs. 12.- Francisco de
las Carreras.- Salvador M. del Carril.- Francisco Delgado.- José Barros Pazos.-
Benito Carrasco.
Vea el fallo Cine Callao
Debido a la falta de suficientes salas de teatro, los artistas del
espectáculo sufrieron una grave crisis ocupacional. Circunstancia por la cual,
el Poder Legislativo dictó la Ley Nº 14.226, la cual declara obligatoria la
inclusión de espectáculo de variedades en los programas de las salas
cinematográficas de todo el territorio de la Nación. La norma anteriormente
mencionada prohibió cobrar al público una suma extra por los números ofrecidos,
por lo que las empresas cinematográficas debían soportar los gastos
adicionales. Esto último fue posteriormente modificado por la Resolución Nº
1.446/57 que autorizó a cobrar por separado los ‘actos en vivo’.
La S.A. propietaria del Cine Callao se rehusó a cumplir la norma
citada, por lo cual, la Dirección Nacional de Servicio de Empleo la intimó para
que iniciase la presentación de los ‘números en vivo’.
A pesar de la intimación, la S.A continuó incumpliendo la norma,
motivo por el cual la D.N.S.E. inició un sumario administrativo. En dicho acto
administrativo se le impuso a la sociedad una multa y se la obligó a cumplir
con la ley 14.226 bajo apercibimiento de clausura.
Contra esta sentencia, la interesada interpuso recurso
extraordinario impugnando la constitucionalidad de la ley 14.226 por contrariar
la garantía de propiedad y el derecho de ejercer libremente el comercio e
industria, ambos consagrados en los artículos 14 y 17 de la Constitución
Nacional.
La Corte Suprema confirmó la sentencia recurrida, en primer lugar,
dejó de lado la concepción limitada de poder de policía y adoptó una tesis
amplia, según la cual los derechos individuales pueden ser restringidos no sólo
por razones de moralidad, seguridad y salubridad pública, sino también con el
objetivo de atender los intereses económicos de la comunidad Art. 67 inc. 16 de
la Constitución Nacional.
Esta concepción de poder de policía incluye la facultad de dictar
leyes como la 14.226 con la finalidad de evitar los daños económicos y sociales
que genera la desocupación.
“El Poder Judicial no está facultado para pronunciarse sobre el
mérito o eficacia de los medios elegidos por el legislador para alcanzar los
fines propuestos. A los jueces sólo les compete verificar que los derechos
afectados no sean desnaturalizados por la norma reglamentaria y que ésta guarde
cierta proporcionalidad con los fines a alcanzar”.
La Corte Suprema verifica en el caso el cumplimiento de los mencionados
requisitos y consagra la constitucionalidad de la norma en base a los
siguientes fundamentos, la emergencia ocupacional de los artistas compromete el
patrimonio artístico nacional, y la ley 14.226 lejos de beneficiar a un grupo
en perjuicio de otro, tiende a satisfacer el interés público. Por la afinidad
que existe entre las actividades teatrales y cinematográficas, el sector que
debe soportar la carga no ha sido arbitrariamente elegido. La resolución
1.446/57 estableció que los gastos ocasionados por la presentación de los
números adicionales se trasladen a los espectadores. El empresario puede elegir
libremente al artista y la vinculación se realizará a través de un contrato de
locación de obra que no establezca relación de dependencia entre las partes. La
presentación de espectáculos en vivo se realiza en el intervalo que precede a
las exhibiciones cinematográficas, por lo tanto, pueden explotarse en las horas
y condiciones habituales. Por todo esto la norma no lesiona los derechos de
propiedad, ni los de comerciar y ejercer la industria lícita
Disidencia Dres. Bofia y Boggero
Declaran la inconstitucionalidad de la norma por ser violatoria de
la libertad de comercio y del derecho de propiedad, arts.14 y 17 de la
Constitución Nacional.
Si bien estos derechos pueden ser reglamentados, Art. 14 de la
Constitucional Nacional, en el caso se los desnaturaliza ya que se impone a los
empresarios cinematográficos la obligación de contratar y realizar una
determinada actividad comercial ajena a su rubro.
El grupo sobre el que recae la restricción es ajeno a la situación
de emergencia, por esto los medios elegidos no guardan relación con los fines
perseguidos.
El estado contaba con los medios para superar la crisis
ocupacional.
La Corte Suprema toma postura hacia la tesis amplia respecto del
poder de policía. Los derechos individuales podrán ser restringidos no sólo por
motivos de seguridad, salubridad y moralidad sino también para salvaguardar los
intereses económicos de toda la comunidad.
SERVICIOS
PUBLICOS:
Es la actividad
que realiza el estado (en sus tres estamentos) donde desarrolla de forma
directa o indirectamente, mediante una organización empresarial de recursos
materiales y personas destinadas a satisfacer la necesidad del interés general
y de índole local, en forma continua, regular, uniforme y generalizada.
Una concepción
orgánica lo define no como una actividad sino a una organización, es decir
el aparato administrativo destinado a la prestación de servicios y el organismo
que lo dirige (escuela francesa), actividad desarrollada por la administración
pública, directamente por si o indirectamente mediante la actividad de
concesiones. Se critica esta doctrina
por su exagerada amplitud, ya que no todo puede considerarse servicios
públicos.
Una concepción
funcional se basa en la actividad que desarrolla la administración y no en
los órganos que los componen. El elemento esencial es la actividad y no la
organización o la empresa que la realiza.
Elemento de
los Servicios Públicos.
1)Continuidad: Es un carácter esencial del S.P., no puede
interrumpirse, ni paralizarse ya que es beneficio a toda la comunidad, lo
cuándo contribuye a una eficiencia y sea oportuna, como la prodición de huelga
de los SP o por lo menos su reglamentación de manera que los usuarios no sufran
no sufran mayores perjuicios. También son inembargables de los bienes como
forma de evitar que por cuestiones económicas o políticas pongan en peligro la
prestación del servicio. Se habla de continuidad absoluta cuando no se
admite interrupción, (gas, guardias de hospitales) y las relativas pueden
prestarse en forma intermitente (transporte público, alumbrado)
2) Regularidad: Se presta correctamente y conforme la
reglamentación en vigencia.
3) Uniformidad o Igualdad: Principio constitucional de igualdad
ante la ley, igualdad de condiciones, lo que no obsta a la creación de
diferentes categorías de usuarios., conservando la estricta igualdad de todos
los que se encuentran en igual condición o categoría.
4) Generalidad: Es para todos y no para determinadas personas, se
constituye en una obligación de la administración que debe cumplirse sin
distinguirse entre las personas y sin poder negarse a quien lo solicita.
Otros elementos: obligatoriedad, permanencia y continuidad.
Clasificación de los servicios públicos:
a) Propios: Son aquellos prestados por la
administración estatal (cualquiera de sus tres estamentos) de forma directa, o
sea per sé. o mediante la creación de una organización diferenciada, como lo
sería una entidad autárquica, una empresa provincial o municipal, cooperativa
con vecinos o indirectamente, mediante concesiones o contratistas. (ejemplo recolección de residuos) La
concesión de servicio públicos requiere inexcusablemente la licitación pública
y abierta.
b) Impropios o virtuales: Son prestados por particulares, requieren ser
controlados y regulados por el Estado, prestan sus servicios en forma continua,
regular, uniforme y general, aunque su ejecución es enteramente privada. Las
violaciones a las reglamentaciones pueden ser sancionadas con multas y
revocación de habilitación o permiso. (excepción fundada en la legislación)
ejemplos; taxímetros, remixes, automóviles en alquiler.
c) Divisible o uti singuli: Se presta a
favor de un usuario determinado y se puede determinar con exactitud quien
recibe el servicio, cuando lo recibe, cuanto recibe y qué calidad de servicio
recibe. Hay una adecuada relación entre el costo del servicio y el precio que
se cobra al usuario. Son financiados normalmente mediante la tasa (Servicio de
cementerio, laboratorio, licencias, licencias sanitarias)
d) Indivisible o uti universi: No existe un beneficiario individual, sino que toda
la comunidad lo recibe la prestación en forma general y sin poder determinarse
quién recibe, cuando, cuánto, ni de qué calidad recibe. (ABL, limpieza, conservación de la vía
pública, guardias hospitalarias, riego de calles) El impuesto es el tipo
tributario para financiar el costo de la administración general.
RÉGIMEN JURIDICO DE LOS SERVICOS
PUBLIUCOS
1) Creación:
Solo hace referencia a los servicios públicos propios, ya que los
impropios son de gestión privada La creación depende del órgano embestido de
características legislativas., debe establecer la necesidad u oportunidad de su
prestación, proveer los fondos para su ejecución,
2) Organización: el órgano legislativo es quien
conforma la organización de la prestación sea directamente o mediante
contratación con terceros, sin perjuicio de la intervención del órgano
legislativo. En el caso de requerirse otorga una concesión del servicio
público.
3) Modificaciones: Puede modificarse en tanto en
su funcionamiento cuanto su estructura, lo cual se relaciona con la facultad de
organización.
4) Supresión: Consiste disponer que en lo
sucesivo la respectiva necesidad o interés general, no será atendida por el
podrecimiento de servicio público, corresponde al órgano legislativo, que es la
autoridad con competencia para la creación.
5) Aplicación del Derecho Público: Es de derecho
público, el concesionario se encuentra subordinado a la administración del órgano
competente, lo cual puede disponer modificaciones e inclusive retomar la
prestación directa del servicio, sin prejuicio de los derechos de
indemnización. Los pertenecientes al dominio público son inembargable e
inalienables y además están fuera de comercio, los bienes privados, también
inejecutables en la defensa de la continuidad del servicio público (los
impropios si son ejecutable) La competencia Es la justicia en lo contencioso
administrativo y las relaciones entre el usuario y la prestadora en el fuero
ordinario.
MODO DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PUBLICOS:
1) Gestión Directa: a) Gestión indiferenciada sin órgano especial: la prestación es directa, efectuada
mediante personal perteneciente a la planta del órgano estatal mediante bienes
integrantes del mismo conforme a las reglamentaciones dictadas por el
órgano. B) Mediante un establecimiento o empresa propia sin personalidad: crea un órgano especial, mediante ley u
ordenanza específica sin personería propia, los gastos se incluyen en el
presupuesto del órgano competente C)
Servicios publico personificado o entidad antártica: el órgano
competente crea una entidad con personalidad propia y diferenciada y posee su
propio patrimonio y presupuesto. D)Sociedad
del derecho privado: la adopción de una forma societaria que tiene su
propia propiedad.
2) Gestión Indirecta: A) Concesión de Servicios Públicos: la administración
manteniendo la titularidad del servicio encomienda su gestión temporalmente a
un tercero que asume el riego económico de la ejecución. B) Contratación de terceros: la administración desea y no
puede ejecutar directamente la gestión de algún servicio y contrata con un
particular, contra el pago de una suma en concepto de canon o mensualidad
(locación de servicio) C)
Arrendamiento: el empresario se hace cargo (el arriendo) de un servicio
ya organizado, que cuenta con elementos y útiles para realizarlo. El
concesionario sustituye al Estado en la organización del servicio y el cobro de
las tasas y precios a los consumidores. No implica trasferencia de
prerrogativas públicas a favor de la empresa privada.
3) Gestión Mixta: A) Sociedad de Economía Mixta: La organización está a cargo
del Estado, mientras que la participación privada se emplea en capitalizar la
mejora del servicio y agilizar su gestión. El estado es un accionista con la
representación proporcional a su representación. B)
Cooperativas: Entidades sin fines de lucro, se orienta a obtener
beneficios para la comunidad o para sus integrantes que serán distribuidos en
atención al carácter de asociados de sus miembros. La legislación puede prever
la constitución de cooperativas con capital del estado y de los usuarios de un
servicio, como servicios sanitarios. Corresponde al Estado autorizar su
constitución, las utilidades serán reinvertidas a los fines de acrecentar el
capital accionario dentro de la cooperativa.
C)Gestión Interesada: una asociación entre un particular y el Estado,
no da un nacimiento a una entidad con personería jurídica. Ambos integrantes
participan de la gestión y organización del servicio. D)Autogestión: el
Estado promueve la participación de la propia población que se organiza de
manera cooperativa y mediante la provisión de elementos y materiales otorgados
por el estado, la propia población aporta la mano de obra necesaria y presta el
servicio público (recolección de residuos)
PODER
TRIBUTARIO MUNICIPAL
Es la autoridad que tiene el Estado para exigir
contribuciones coactivas a los particulares que se hallan bajo su jurisdicción
(Facultad inherente del Estado de exigir tributos dentro de los limites
establecidos, es la expresión plena del imperium esto es capacidad o fuerza
propedéutica al logro del bien común, causa final del Estado) esta potestad
forma parte del imperium propio del Estado. Su fundamento se encuentra en la necesidad
de asegurar al Estado los recursos necesarios para financiar sus actividades.
Teorías: a) negatoria; b) afirmativa; c) tercera postura
A) Negatoria: Menciona que no
es una facultad ordinaria, sino es una facultad derivada de los poderes
provinciales. (Bielsa, Greca, Basalvilbaso, Jarach) le atribuyen un carácter de
delegaciones administrativas de los poderes provinciales, creadas por el
legislador por razones de eficacias y carentes por lo tanto de atribuciones
propias. Es delegada por las provincias las municipalidades. Y puede reducido y
ampliado conforme decisión política de la provincia.
B) Afirmativa: tenemos dos
corrientes. La primera, es que este Poder Tributario de las comunas es
originario en cuanto su existencia, pero derivado en cuanto su extensión. O sea, delgado por las provincias, no puede
negarse la facultad de imposición, de otro modo no se podría asegurar el
cumplimiento de los elevados fines sociales que poseen. Postura sostenida por
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el caso Ragor
S. A. c/ Municipalidad de Quilmes de 1-12-1970. La segunda corriente, mencuiona
que es una facukltad natural inherente a todo régimen político, y su extensión
está relacionada al cumplimiento de los fines naturales inalienables de los
municipios., por lo cual no es delegado por la provincia, ya que la
Constitución Nacional y provincial le atribuye a crea ese régimen y al definir
sus funciones. Defensor de esta tesitura el Dr Bidart Campos. Connatural al
Estado en cualquier de sus manifestaciones y este atributo no se encuentra
sometido a la delegación o delimitación por las provincias. Es una concepción
autonomista. Como al municipio como ente natural. Telefónica de Argentina c/ Municipalidad de
Chascomús, reafirma, la facultad impositiva como propia del municipio.
C) Tercera posición: La
polémica es irrelevante y lo único que importa es resolver en cada caso
concreto la mejor distribución de competencia entre los diferentes niveles
estatales Horacio Rossati resalta que
hay que enfatizar en cuestiones concretas y en especial como efectuar el
deslinde de impositivo entre la provincia y el municipio y como garantizar que
la sumatoria de impuestos de nivel provincial y municipal.
Análisis de la Cuestión: La tesis afirmativa
del Poder Tributario Originario de los municipios, es sostenida por los
defensores del carácter autónomo del municipio concebido como entidad natural.
CONSTITUCION NACIONAL
Artículo 5º.- Cada provincia dictará para sí una
Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que
asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación
primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia
el goce y ejercicio de sus instituciones.
Artículo 75.- Corresponde al Congreso: inciso 30. Ejercer una legislación exclusiva
en el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria
para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de
utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades
provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición
sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de
aquellos fines.
Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia
constitución, conforme a lo dispuesto por el Artículo 5° asegurando la
autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden
institucional, político, administrativo, económico y financiero.
CONSTITUCION PROVINCIAL
ARTÍCULO 192.- Son atribuciones inherentes al régimen
municipal, las siguientes:
Votar anualmente su presupuesto y los recursos para
costearlo; administrar los bienes raíces municipales, con facultad de enajenar
tanto éstos como los diversos ramos de las rentas del año corriente; examinar y
resolver sobre cuentas del año vencido, remitiéndolas enseguida al Tribunal de
Cuentas.
Vencido el ejercicio administrativo sin que el Concejo
Deliberante sancione el presupuesto de gastos, el intendente deberá regirse por
el sancionado para el año anterior. Las ordenanzas impositivas mantendrán su
vigencia hasta que sean modificadas o derogadas por otras. El presupuesto será
proyectado por el departamento ejecutivo y el deliberativo no está facultado
para aumentar su monto total. Si aquél no lo remitiera antes del 31 de octubre,
el Concejo Deliberante podrá proyectarlo y sancionarlo, pero su monto no podrá
exceder del total de la recaudación habida en el año inmediato anterior. En caso
de veto total o parcial, si el Concejo Deliberante insistiera por dos tercios
de votos, el intendente estará obligado a promulgarlo.
Toda ordenanza especial que autorice gastos no
previstos en el presupuesto, deberá establecer los recursos con que han de ser
cubiertos.
Dictar
ordenanzas y reglamentos dentro de estas atribuciones.
Recaudar, distribuir y oblar en la Tesorería del
Estado las contribuciones que la Legislatura imponga al distrito para las
necesidades generales, sin perjuicio de que el Poder Ejecutivo nombre
funcionarios especiales para este objeto, si lo cree más conveniente.
Constituir consorcios de municipalidades y
cooperativas de vecinos a los fines de la creación de super usinas generadoras
de energía eléctrica.
LOS RECURSOS MUNICPALES EN PARTICULAR: A) Impuestos; b) Tasas;
c) Contribuciones de mejorar.
a) Impuestos: Son prestaciones patrimoniales, debidas al
Estado y no vinculada a ninguna prestación en particular, destinada al
sostenimiento de necesidad colectiva, no está vinculado a un servicio
determinado, son apropiados para el finamiento de los llamados servicios
públicos indivisibles. Aquellos que no se puede saber con exactitud quién y
cómo lo recibe. Es un recurso ordinario y periódico. La llamada Tasa de Alumbrado, Barrido y Limpieza
es en realidad un impuesto encubierto y esta denominación se debe al empleo de
antaño de corrientes jurisprudenciales, que le denegaban al municipio crear
tributos.
b) Tasas: Consiste en una
suma de dinero que percibe el Estado como retribución por la prestación de un
determinado servicio públicos divisibles, que son aquellos que pueden
determinarse con exactitud quién lo recibe y qué calidad recibe, ejemplo
Servicio de laboratorio, transporte público, cementerios. Son percepción
periódica o eventual, y configura un recurso originario.
c) Contribuciones de mejoras:
Se trata de un tributo debido al Estado en virtud de un aumento del valor que,
a causa de la construcción de una obra pública presume que se experimentan las
propiedades privadas cercanas a dicha obra. Se trata de una obligación de
carácter único, se abona una sola vez, aunque puede ser pagadas en cuotas
periódicas. En realidad, es una obligación real o propter rem, toda vez que la
deuda es reclamada siempre al propietario actual del bien y éste dispone
siempre del derecho de abandono. El monto de la Contribución debe guardar
adecuada relación con el valor de los trabajos o en su defecto con el mayor
valor experimentado por los inmuebles, hablamos entonces del sistema de
prorrateo de costos o del beneficio individual.
INEMBARGABILIDAD
DE LOS RECURSOS MUNICIPALES.
Números regímenes municipales contiene disposiciones que
establecen la inembargabilidad de los recursos municipales, estableciendo
verdaderas excepciones al principio general de la ley civil, por el cual el
patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores. Su naturaleza
jurídica reside en asegurar la existencia y liquidez de los municipios, dado su
carácter de persona jurídica de derecho público de existencia necesaria y
destinada a prestar servicios esenciales
a la comunidad.
TEORIAS: A)
Inconstitucionalidad de las disposiciones locales o de la embargabilidad; B)
Tesis de la Inembargabilidad; C) Tesis Intermedia.
A) Inconstitucionalidad de
las disposiciones locales o de la embargabilidad: Las normas generales de la
ley civil por su rango de legislación nacional, deben prevalecer sobre toda
norma restrictiva de naturaleza provincial, siendo en consecuencia éstas
inconstitucional por aplicación del art 31 de la CN. Hay una clara distinción
entre las facultades tributarias que son de derecho público, con carácter de
persona jurídica. Una vez percibido el tributo este ingresa al patrimonio del
municipio y se desvincula de su origen público. La tesis se refuerza en el
carácter fungible del dinero ingresado a las rentas públicas.
B) Tesis de la Inembargabilidad:
Reza Bielsa, que las disposiciones provinciales sobre la inembargabilidad de
las rentas municipales se ajustan a la esencia y al objeto de los municipios a
garantizar los servicios públicos. La Constitución Nacional ha determinado la
existencia necesaria de los municipios y la leyes provinciales pueden
establecer excepciones al principio de la embargabilidad de los bienes del
patrimonio del deudor en garantía de los acreedores, precisamente para
garantizar la solvencia de las instituciones municipales.
C) Tesis Intermedia: No es
posible determinar en forma abstracta la procedencia o no de las normas
provinciales, que establecen la inembargabilidad de las rentas municipales,
sino que la cuestión debe ser resuelta en cada caso de acuerdo a las circunstancias
especiales.
OPINION: La inembargabilidad absoluta de los recursos
municipales, como se encuentra regulada por ejemplo en el art 229 de la L.O.M
de la Prov de Bs. As., resulta violatoria de los preceptos constitucionales de
igualdad ante la ley, y constituyen un privilegio inaceptable que podría
convertir al municipio en una entidad irresponsable frente a sus obligaciones
legales, la embargabilidad no puede ser ejercida en forma absoluta, sin atender
a la necesidad de garantizar la solvencia del municipio, y la efectiva
satisfacción de los servicios públicos esenciales. A razón: El principio
general es que no puede sustraerse absolutamente de la garantía de los
acreedores los fondos del municipio, pero este puede demostrar, en cada caso,
la absoluta necesidad de limitar la ejecución , lo que permitirá a los jueces
determinar, en cada oportunidad, el porcentaje o monto en que prospera la
medida o eventualmente otorgar un plazo como lo hacen algunas legislaciones,
para que el municipio presupueste los fondos necesarios para atender sus deudas
y vencido el plazo sino lo hiciera, proceder a la ejecución.
La
relación de Empleo Público Municipal:
El
Ejercicio de las funciones propias del municipio requiere que las autoridades
políticas cuenten con la colaboración especial del personal del municipio, que
es la que es la que realiza las tareas materiales destinadas a llevar los
cometidos de la administración. Este personal se encuentra vinculado al
municipio mediante la relación de empleo público o función pública.
El
funcionario publico se lo define como “Todo aquel que presta una actividad
remunerada en organismo del Estado, en virtud del nombramiento emanado de
autoridad competente, quienes se encuentra vinculado con la administración
mediante una relación de derecho público en forma más o menos permanente.
En la
doctrina española tenemos cuatro notas que señala las características del
funcionario o empleado público.
A) Incorporación: excluye a quienes presten un servicio
ocasional a la administración.
B) Profesionalidad: excluye a quienes desempeñan un cargo de
naturaleza jurídica
c) Retribución: Determina que el funcionario público haga de
su profesión un medio de vida, al menos preferentemente.
D) Sometimiento al Derecho Administrativo: se encuentran
ligados con la administración por una relación laboral.
Pueden tener una relación de tipo permanente o temporal, en
caso planta temporaria o transitoria, el personal sin estabilidad o contratados
(art. 95 de la Ordenanza 207) Se distinguen entre funcionario eventuales, como
los integrantes del gabinete de asesores del intendente y funcionarios
interinos que son los que desempeñan una función de planta que debiera ser
cubierta por un funcionario seleccionado mediante concursos o procedimiento similar
y cuya vacante es cubierta transitoriamente por alguien que no haya sido elegido. Lo relevante es la
incorporación mediante un acto administrativo dictado por el municipio en
ejercicio de sus atribuciones propias de organizar su propia gestión administrativa.
Líneas Teóricas Fundamentales: a) Contractualistas; b)
Estatutarias
a) Contractualistas: una
similitud entre la relación de empleo público y las formas contractuales
civiles del mandato o de locación de servicios. Pero la misma es inaceptable
porque el régimen jurídico aplicable no es fruto de la convención de las partes
sino de un acto de gestión o de autoridad del municipio, y por ello unilateral,
impuesto al agente público sin que este puede sustraerse al mismo.
b) Estatutarias: El
funcionario tendrá ante la administración, , los derechos y deberes que se
derivan de las leyes y reglamentos que regulan su régimen jurídico (estatuto)
que subsisten mientras no se modifiquen el régimen jurídico, lo cual no pueden
oponerse los funcionarios, ya que la misma es carácter general, no admitiéndose
excepci0ones personales en virtud del principio de la inderogabilidad particular de los reglamentos
generales, si la administración desconoce los derechos del funcionario el mismo
puede ir a la justicia Los funcionarios están sometidos a un régimen jurídico
cuya existencia es anterior al momento de su ingreso, y ha suido creado
unilateralmente por la administración, puede modificarlo en cualquier instante
para s la satisfacción del interés general, (es competencia de la SCBA en
materia contencioso administrativa las
demandas que procurando la reincorporación al cargo o indemnizaciones por
afectación de la estabilidad gremial son promovidos por aquellos, que, estando
ligados por una relación de empleo público, invocan un amparo de dicha
garantía, quedando comprendido en tal competencia del en art 149 inc 2 de la Consti de Bs As de 1984 1 y 28 del código contencioso
administrativo. ) se trata naturalm,ente de una relación de derecho
público y por consecuencia la competencia
judicial es la contencioso administrativa y no la ordinaria , ya que esta
relación del empleado con el municipio se basa en un Estatuto, donde reúne los
derechos y obligaciones de las partes, su régimen disciplinario, escalafón,
licencias, sistema de ingresos, calificación, incompatibilidades,
inhabilidades, es un atribución propia legislativa del municipio, conforme a la
autonomía administrativa. Estatuto ley 11757 derogada por la ley 14656.
Naturaleza Jurídica de la
Designación
La designación es la forma de incorporación del agente o
funcionario público a la administración. Es un acto administrativo unilateral,
perfecto y válido, y se efectúa por
nombramiento que puede ser discrecional cuando existe libertad completa en
la designación de un secretario del Departamento Ejecutivo, que no requiere ni
un carácter de procedimiento de selección o puede ser condicionado, cuando la
designación debe cumplir con determinadas formalidades como el concurso, el
acurdo del Concejo Deliberante o las elecciones entre los integrantes de una
terna, y reservado , cuando debe hacerse entre determinadas personas que han
prestado algún servicio anterior. También existe la elección, procedimiento por el cual un órgano colegiado, dispone
de atribuciones más o menos extensas para designar a un funcionario, dando
cumplimiento a las normas especiales aplicables. El sorteo es una forma de definir el nombramiento entre varios
elegidos por el cuerpo colegiado. La
contratación es una forma apropiada para designar el personal transitoria
que por dicha condición no requiere la formalidad de un concurso.
Derechos: a) Estabilidad b) carrera c) Descanso d) Asociación e)
Retribución f) Jubilación g) Compensaciones h) subsidios i) indemnizaciones j)
asistencia sanitaria k) renuncia l) reincorporación m) vestimenta y elementos
de trabajo n) menciones ñ) retiro anticipado o) defensa en caso de sumario.
Deberes: a) Prestación de Servicio b) lealtad c) obediencia d)
dedicación e) dignidad f) no realizar actos prohibidos.
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