UNIDAD 1: El Derecho Público Provincial. El Derecho Municipal.

Unidad 1.

El Derecho Público Provincial. El Derecho Municipal.

1. El derecho público provincial. Concepto. Contenido. Fuentes. Método.

2. El derecho municipal.  Concepto. Contenido. Fuentes. Método. Autonomía científica y didáctica.

3. El federalismo. El Estado federal. Concepto. Confederación y federación. Soberanía. Autonomía. Autarquía. Descentralización administrativa y descentralización política.

4. El federalismo argentino. Origen y desarrollo. Los pactos interprovinciales. Los pactos preexistentes. Los pactos especiales.

El Derecho Público Provincial es “la rama de las ciencias jurídicas que trata de la organización de gobierno autonómico de las provincias, dentro del Estado Federal, determinando, a la vez, los objetos, forma y condiciones en el ejercicio de la autoridad local” ( Arturo BAS: fundador de la Cátedra en 1907). El Derecho Público Provincial estudia con más detenimiento los poderes de las provincias (los conservados y los concurrentes). Entre ellos la facultad de darse sus propias instituciones para organizar el Estado Provincial mediante el Poder Constituyente en el Art. 5 de la Constitución

Nacional. Determina y organiza cada uno de los poderes, pero antes se encarga de regular los principios fundamentales en que se asienta el gobierno de provincia y, en particular, ampliar los derechos y garantías de los individuos reconocidos ya en la Constitución Nacional, también las relaciones interprovinciales y con el Gobierno Federal.

Derecho Público, Provincial y Municipal: es la rama de la Ciencia Jurídica, de marcado carácter público, que aborda el conocimiento de las instituciones provinciales y municipales, además de las relaciones dadas en el marco de un Estado Federal.

Es la rama del Derecho Público que estudia las instituciones, disposiciones o legislaciones que regular las relaciones entre un Estado Federal y sus miembros (provincias), entre los distintos poderes de los Estados locales, entre éstos últimos y los municipios y finalmente la relación de los poderes municipales (Zucherino).

El Derecho Público Provincial argentino nace de la singularidad histórico-institucional de cada provincia y de la necesidad política de ordenar jurídicamente la trama de los diversos comportamientos provinciales sin detrimento de los contenidos indeclinables de los mismos ni de la unidad nacional. Realizando, en palabras de Alberdi, la unidad federativa. El Derecho Público, Provincial Argentino es el que, dentro del Derecho Público Nacional tiene por objeto estudiar las acciones y relaciones entre los diversos ordenes jurídico-políticos del Estado Federal, regular su dinámica, organizar sus gobiernos, reconocer y garantizar a sus habitantes como sujetos simultáneos de la Nación, Provincias y Municipios, un régimen constitucional de libertad. (Pérez Guilhou)

AUTONOMÍA: Tiene un objeto y un método propio.

Objeto:

a) Problemática de las relaciones entre el Estado Federal y las Provincias, relaciones de las Provincias entre sí, relaciones de las provincias y los municipios y de éstos últimos entre sí.

b) Teoría y práctica de las instituciones provinciales.

c) Desenvolvimiento de las instituciones municipales. Todo lo dicho hasta aquí avala la existencia de un objeto específico de la asignatura.

Objeto = conocimiento.

Método: va encaminado a “buscar la verdad en las ciencias” (Descartes). Consideramos la integración en el método de elementos políticos, jurídicos, históricos, económicos y sociales en general a los fines de permitir un más acabado examen de nuestra disciplina, cubriendo así su teoría

y la práctica general de sus instituciones. (Zucherino).

FUENTES: La primera y más importante es la Constitución Nacional, por ser la Ley Fundamental y punto de partida del Estado Federal, al instituir dos esferas bien definidas de gobierno: una con poderes enumerados que interesan al todo, y otra con poderes residuales que incumben al interés local. El derecho público provincial existe y tiene razón de ser justamente por esa descentralización del poder. También son antecedentes y fuentes importantes de nuestra materia, las instituciones locales anteriores de cada provincia; asimismo las particularidades de cada una. La Constitución

Provincial es otra fuente, como también las leyes tanto nacionales como provinciales y que sean consecuencia de aquélla (Art. 31). Por último es fuente la Doctrina y Jurisprudencia, en particular la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que como intérprete final de la Constitución ha fijado reglas precisas en el deslinde de los poderes de ambas esferas de gobierno. (Frías)

FUENTES NORMATIVAS:

 1) Constitución Nacional (Art. 31)

2) Leyes Federales. (Art. 31)

3) Constituciones Provinciales

4) Cartas y Leyes Orgánicas Municipales

5) Jurisprudencia.

FUENTES INFORMATIVAS:

 1) Derecho Comparado.

2) Doctrina.

FORMAS DE GOBIERNO. CONCEPTO Y CLASIFICACIONES.

Las constituciones provinciales recientes – dictadas luego de 1983- usan, unas la expresión formade gobierno, y otras, sistema político, para referirse a las notas que perfilan la estructura del poder y

sus fines en la comunidad política (Hablan de “Forma de Gobierno” las constituciones de Buenos Aires, La Rioja, Córdoba, Catamarca, Santiago del Estero y de “Sistema Político”: San Juan, Salta, Jujuy, San Luis y Río Negro).

“Forma” es el concepto usado por nuestra Constitución Nacional en su Artículo 1, no obstante que el Artículo 5, entre las obligaciones que impone a las provincias, habla de sistema. Cuando se hablaba de “forma de gobierno” generalmente, se refería –y se refiere aún hoy- al número de personas que gobernaba, el origen de su poder y los fines a que apuntaban con su conducción. De ahí la duradera vigencia en tal tema de la vieja clasificación de los gobiernos – de Aristóteles- en democráticos –el de los demás-, aristocráticos –el de un grupo-, y monárquicos –el de uno-, si apuntaban al interés general, y las correlativas de demagogia, oligarquía y tiranía, si apuntaban al interés particular del que ejerce el poder. Sistema político: se refiere a los perfiles del orden que se ha querido instaurar, dejando para cada provincia la tarea de configurar su propio régimen político con su quehacer institucional cotidiano.

El Sistema Republicano, Representativo y federal es la forma de gobierno para la República Argentina. (Frías).

En virtud del contenido de la Constitución Nacional y del espíritu que la anima, nuestra forma de gobierno presupone una democracia representativa, aunque la Ley Suprema no la enuncie expresamente (Zarini: Art. 1º C. Nac.).

Clasificaciones

Monarquía: poder supremo del Estado en una sola persona.

Tiranía: se actúa a favor del interés particular.

Aristocracia: poder supremo del Estado en pocas personas.

Oligarquía: se actúa a favor del interés particular.

Democracia: poder supremo del Estado en muchas personas.

Demagogia: se actúa a favor del interés particular.

Nuestros Constituyentes, adoptaron la Forma Republicana de Gobierno, según surge del Art. 1 de la Constitución Nacional.

República: se opone a la forma Monárquica de Gobierno.En Democracia, el legítimo poder de gobierno se subdivide en Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial, los que respectivamente, crean las leyes, controlan su cumplimiento y sancionan a quienes las violan, no pueden desconocerse los derechos humanos y sociales: el estado de derecho. Igualdad ante la ley. Es la comunidad política organizada sobre la base de la igualdad de todos los hombres cuyo gobierno es simple agente del pueblo, elegido por el pueblo de tiempo en tiempo y responsable ante él de su administración.

Características de la forma Republicana:

1) Soberanía del pueblo: expresada mediante el voto (sufragio)

2) Separación de los poderes del Estado (interdependencia de las funciones)

3) Periodicidad en la función pública.

4) Información Pública de los actos de gobierno (publicidad).

5) Igualdad legal de los ciudadanos.

6) Responsabilidad de los funcionarios públicos: político (Juicio Político), administrativa, civil, penal.

Formas de Organización del Estado. Concepto y clasificación.

Unitarismo y Federalismo.

El Unitarismo supone la existencia de una organización política del Estado de neto corte centralizador. Así, todo el poder se halla concentrado en un lugar geográfico desde el cual se ejerce autoridad sobre la totalidad del territorio del Estado.

El Federalismo en general se presenta como una organización política del Estado con tendencia a la descentralización.

Descentralización política y descentralización administrativa: Concepto y distinción.

Nuestra Constitución responde a su vez a un tipo de ordenamiento jurídico: la descentralización.

Esta descentralización surge de un movimiento espontáneo del poder, que, según las distintas comunidades, tiende a concentrarse o desconcentrarse, conforme operen sobre él fuerzas centrífugas o centrípetas.

Caracterización general: El fenómeno de la descentralización política se compadece en sus presupuestos básicos con el sistema federativo. En ella coexisten las estructuras de gobierno del

Estado Federal central, las Provincias y los Municipios. Al contrario, la centralización política significa adoptar el sistema opuesto, esto es, el unitarismo, que supone la existencia de un solo núcleo centralizado del poder.

El tema de la Centralización y Descentralización administrativa supone determinar si el Estado sea Central o Local, procede a auto administrarse por intermedio de sus propios órganos o si lo hace valiéndose de instituciones de tipo autárquico.

En el primer supuesto descrito estamos frente a la centralización administrativa, en el restante hallamos la descentralización administrativa.

Alberdi creía advertir el germen de la descentralización política y administrativa argentina en la institución de los cabildos (antecedentes hispánicos). Sarmiento y Alberdi afirmaban que el Cabildo es la institución madre de nuestras libertades democráticas. Esta afirmación no es totalmente correcta, puesto que el pueblo no intervenía en la elección de los miembros del cabildo, quienes eran designados por los funcionarios salientes y luego el Virrey debía aprobar los nombramientos.

EL FEDERALISMO.

 En este sistema, el poder se descentraliza de forma tal que existen varios estados: el Estado Federal o nacional y los otros Estados, que son los Estados miembros que se encuentran descentralizados y que reciben el nombre de provincias. El Estado Federal o Nacional es soberano, mientras que las provincias son unidades autónomas, independientes unas de otras, que componen nuestra federación. Que las Provincias no son soberanas se desprende de los artículos 5 y 31; que son autónomas surge de los artículos 121 a 123. A partir de la Reforma de 1994, debe sumarse la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires (Art. 129 CN). La Constitución regula las competencias del Estado Federal o nacional y de los estados locales o provinciales y coordina sus relaciones, estableciendo un régimen indisoluble.

Entre los órganos, nacionales, provinciales y locales o municipales, hay relaciones de poder que se ponen de manifiesto en autoridades, competencias, dominios y jurisdicciones diversas. Relaciones que se engloban en el término genérico de FEDERALISMO. Sin Federalismo no hay Derecho Público Provincial.

La Constitución es una Ley de participación, otro elemento de la forma federal.

Confederación y Estado Federal:

Confederación: los Estados confederados tienen los derechos de nulificación y secesión. Se trata de una facultad de veto que tienen los Estados confederados sobre los procedimientos o actos del Estado Confederacional Central. De esta forma un Estado Confederado puede rechazar una resolución del Estado Confederacional Central, por considerarla incompatible con las prescripciones constitucionales. Es así como puede propiciar la “nulificación del acto”. Si tres de las cuartas partes de los Estados confederados aceptan el acto como enmienda de la Constitución, el Estado confederado disidente puede admitirlo o retirarse –secesión- de la unión confederal.

Derecho a la Secesión: “un derecho natural del que ningún poder ni fuerza puede privar al pueblo de cada Estado”. Conforme a lo reseñado resulta notorio que la unión americana del Norte era de tipo confederacional, caracterización que debe limitarse a 1865 –año final de la Guerra de Secesión, a partir de allí fueron dejados sin efecto los derechos de Nulificación y Secesión.

Desde entonces se debe admitir que los Estados Unidos de América participan de las características del Estado Federal, y que sus Estados integrantes han dejado de ser Estados confederados de un Estado confederacional para revistar como estados miembros de un Estado Federal.

Carácter de Soberanos o autónomos de los Estados integrantes. En la variante del Estado Federal, la autonomía de los Estados miembros se conecta con la presencia de las reglas de sujeción, que colocan naturales límites a este carácter autonómico para así permitir la supremacía de las Instituciones federales, de la carta constitucional federal y del ordenamiento jurídico federal.

Diferencias:

Confederación: se fundamenta en un tratado.

Estado Federal: hace lo propio por medio de una Carta Constitucional. Conforme exista o no delegación de competencias del conjunto de Estados integrantes a favor del Estado Central.

SOBERANÍA, AUTONOMÍA Y AUTARQUÍA EN EL ESTADO FEDERAL. CONCEPTOS.

Soberanía: Concepto: En el aspecto interno, la Soberanía supone la potestad suprema de otorgarse una organización jurídico-institucional. En el caso específico del Estado Federal, la soberanía es atributo exclusivo del Estado Federal Central, única institución que en dicho ámbito carece de autoridad superior a ella. La Soberanía es la capacidad que tiene el Pueblo para dictarse una Constitución, sin más límites que sus propias determinaciones. Se trata de un poder supremo para actuar sin límites de ninguna naturaleza, salvo la necesidad de adaptación a los entornos de su propio sistema de existencia, necesidad que no se puede dejar de respetar, bajo el riesgo del actuar utópico o de que sus determinaciones no consigan el reconocimiento de la comunidad internacional. Es decir, que la Soberanía como idea puede ser absoluta, pero como ejercicio deberá respetar los condicionamientos interno y externos a los cuales todo subsistema debe acomodarse. El pueblo no puede ignorar su propia historia. El Pueblo es el asiento de la Soberanía, según el Art. 33 de la

Constitución Nacional, de modo tal que los derechos implícitos o no enumerados que puedan inferirse de dicha norma, no son únicamente derechos de carácter individual sino derechos públicos, es decir, aquellos que tienen sujeto activo a la sociedad como ente moral o colectivo.

En nuestro Estado Federal, la Soberanía la ejercen los poderes federales, es decir, el Poder Constituyente nacional y nunca los poderes constituyentes provinciales. (Quiroga Lavié).

Autonomía: Es la facultad que tienen las provincias de un Estado Federal a los fines de darse sus propias instituciones en el marco de su constitución provincial y reconociendo en todos los casos la sujeción jurídica natural que la obliga frente al Estado Federal Central.

Autonomía Institucional: Conforme al Art. 5, las provincias dictarán para sí una Constitución, y según el Art. 122, “se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas”. Para BAS la autonomía provincial consiste en la “facultad de organizarse, en las condiciones de la Ley Fundamental, dictando sus instituciones con absoluta prescindencia de todo otro poder y de ejercer dentro de su territorio el poder absoluto y exclusivo de legislación y jurisdicción, con relación a todo asunto no comprendido en las atribuciones delegadas por la

Constitución al Gobierno

Federal, respetando las garantías y limitaciones que la misma establece”.

Autocefalía: es la capacidad de una comunidad de darse sus propias autoridades sin intervención de una instancia ajena a su propia comunidad.

Autarquía: es el derecho de auto administrarse. Bielsa ha establecido los caracteres de la Autarquía:

1) Existencia de personalidad jurídica.

2) Presencia de fin y funciones públicas

3) Tenencia de ingredientes patrimoniales y financieros.

4) Subordinación controlada al poder central.

Distribución de Competencias en el Estado Federal

En el juego de los principios de participación y autonomía se desemboca en un reparto de

competencias entre los distintos órdenes de gobierno: el nacional y el provincial, el central y el local:

1)     “Exclusivas del gobierno federal”: intervención federal, declaración del estado de sitio (Art. 23, 75inc. 29 y 99 inc. 16); relaciones internacionales; dictar los Códigos de Fondo o de derecho común y las leyes federales o especiales, etc. En general, y como principio, la casi totalidad de competencia asignadas a los órganos del gobierno federal por la CN (Art. 75, 99 y 116), pueden considerarse exclusivas del gobierno federal.

Artículo 23.- En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.

Artículo 75.- Corresponde al Congreso:

29. Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación en caso de conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo

Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

16. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo. El Presidente la ejerce con las limitaciones prescriptas en el Artículo 23.

2) “Competencias exclusivas de las provincias”: dictar la constitución provincial; establecer impuestos directos; dictar sus leyes procesales, y asegurar su régimen municipal y su educación primaria, etc. Esta masa de competencias se encuentra latente en la reserva del Art. 121, y en la autonomía consagrada por el Art. 122. Como principio, las competencias exclusivas de las provincias, se consideran prohibidas al Estado federal. Las competencias exclusivas de las provincias se desdoblan en: a) Las “no delegadas” al gobierno federal, y b) Las expresamente “reservadas” por pactos especiales.

2)     “Competencias concurrentes”: pertenecen en común al Estado federal y a las provincias: impuestos indirectos internos y las que surgen del Art. 125 concordado con el Art. 75 inc. 18 e inc. 30.

Artículo 75.- Corresponde al Congreso:.

18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo

30. Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.

Artículo 125.- Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal; y promover su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines, y con sus recursos propios.

Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales; y promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura.

4) “Competencias excepcionales del Estado federal”: son las que “en principio” y habitualmente son provinciales, pero alguna vez y con determinados recaudos entran en la órbita federal. Así, el establecimiento de impuestos directos por el Congreso, cuando la defensa, seguridad común. (Art. 75 inc. 2).

Artículo 75.- Corresponde al Congreso:.

2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables.

Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.

La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias.

No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.

Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determina la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición.

5) “Facultades compartidas por el Estado federal y las provincias”: no deben confundirse con las “concurrentes”, porque las “compartidas” reclaman para su ejercicio una doble decisión integradora: del Estado federal y de cada provincia participante (una o varias). Ej., la fijación de la capital federal, la creación de nuevas provincias

 PACTOS PREEXISTENTES

"...En cumplimiento de pactos preexistentes..."La alusión que hace el Preámbulo de la Constitución Nacional sobre pactos preexistentes refiérase no sólo a los pactos de 1831 y de 1852, sino a todos los que celebraron las provincias antes de la Constitución, pues, entre ellos es perfecta la concatenación. No se olvide que el Pacto Federal de 1831 ratificó todos los celebrados antes de él entre las provincias, y el Acuerdo de San Nicolás tiene a aquél por Ley Fundamental de la República. Los pactos preexistentes imponían ciertas normas al Congreso Constituyente de 1853(César Enrique Romero) Los pactos preexistentes significaron límites autónomos a la instancia constituyente originaria. Ellos son:

Pacto de Pilar (23/02/1820)

Trasvasa la orientación federalista de Artigas; consagra la libertad de navegación por ríos interiores para las provincias amigas y ribereñas; las cuestiones de límites entre las provincias las arreglará el Congreso; establece un juicio para los excesos de los gobernadores.

Tratado Cuadrilátero (25/01/1822)

Se afirma el federalismo; el Congreso, al reunirse, fijaría los límites entre las provincias y regularía la libertad de navegación y la de comercio.

Pacto Federal (04/01/1831)

Es la ley fundamental de la Confederación Argentina, entre 1831 y 1852; consagra el sistema federal; establece la igualdad de trato en todos los puertos y la libertad de comercio y navegación; crea un órgano federal (la Comisión representativa) con facultad de citar a un Congreso General Federativo, de celebrar tratados de paz, de  declarar la guerra y de levantar el ejército.

Protocolo de Palermo (06/04/1852)

Convoca a la Comisión representativa creada por el Pacto Federal; le encarga las relaciones exteriores a Justo José de Urquiza.

Acuerdo de San Nicolás (31/05/1852)

En cumplimiento del Protocolo de Palermo y del Pacto Federal, convoca a un Congreso General Constituyente, a formarse por dos diputados por cada provincia, que sancionará la Constitución bajo el sistema federal, a mayoría de sufragios, estando los diputados libres de condición ni restricción alguna; establece la libertad de tránsito y lo designa a Urquiza, Director provisorio de la República Argentina, ratificándole el manejo de las relaciones exteriores y otorgándole facultades militares.

Pacto de San José de Flores (11/11/1859)

Buenos Aires se declara parte integrante de la Confederación Argentina; verificará su incorporación por la aceptación y jura solemne de la Constitución nacional siempre que la Convención Provincial no la observe; si la Convención Provincial manifestara la necesidad de hacer reformas a la Constitución, el Congreso federal legislativo convocará a una Convención ad hoc para que tome en consideración las mismas; se garantiza la integridad del territorio de Buenos Aires, que no podrá ser dividido, sin el consentimiento de su Legislatura.

Dr. Luna Aldo Marcelo